接受客服的法律咨询是法务部的一项日常工作，现法务部将客服咨询频率较高及比较典型具有代表性的问题进行整理，归纳为以下十个问题，给客服参考，希望对客服今后在工作中应对客户的咨询带来帮助。

    一、单位招录一名销售主管，但是试用期内的时间不足以对员工的销售能力进行充分的考察，可否在劳动合同中约定，在一定期限内如员工达不到一定的销售任务，双方即可终止劳动合同，无需单位支付经济补偿金？

    《劳动合同法实施条例》第十三条规定：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因为该条的强制性规定，单位不得在劳动合同中和员工随意约定其他劳动合同终止的条件，如果约定了，也会因违反法律强制性规定而自始无效。

    这一规定主要是考虑到劳动者在劳动关系中处于弱势地位，如果允许双方自由约定合同终止条件的话，有可能造成劳动关系双方利益失衡，用人单位通过其用工自主权的强势地位，强迫劳动者与其约定劳动合同终止条件，规避本应承担的法律责任，侵害劳动者利益。

    二、单位认为员工不能胜任工作，是否可以与员工解除劳动合同？

    这种情况在客服的日常咨询中经常出现，即"大错不犯，小错不断"单位就不想再用这个人了，而单位平时也没有所谓的考核制度。这里面存在一个误区，单位总是认为员工不胜任工作我就可以与其解除劳动合同，不需要支付经济补偿金或者是只要我以不胜任为理由，并且支付了经济补偿金我就可以与员工解除劳动合同。这两种观点都是错误的，如果这样操作了，就是违法解除。

    《劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。以这一条与员工解除劳动合同，需要同时满足以下三个条件：

    1. 员工被证明不能胜任工作。不能胜任工作主要体现在员工不能完成岗位所要求的工作量或者同工种岗位其他员工的工作量，比如工作差错率较高经常被客户投诉；如果是不能量化的工作，则需要绩效考核来说明员工确实不能胜任工作，这就需要单位具有有效的绩效考核制度并且向员工公示告知过。

    2. 经过培训或者调岗。培训还是调岗由单位决定，但需要注意保留不能胜任工作的考评记录、调岗通知书或确认书及进行培训的相关记录。

    3. 经过培训或调岗，仍然不能胜任工作。单位还需要再次证明，经过培训或调岗的员工仍然不能胜任工作后，才能解除劳动合同。

    而且依据《劳动合同法》第四十六条，依据此种情形与员工解除劳动合同的，还是需要支付经济补偿金的。因此，如果单位确实有这种员工需要处理，而又没有建立有效的考核机制的情形下，建议单位与员工通过协商一致的方式解除劳动合同，效率较高且法律风险低。

    三、员工超生第二胎还能否享有生育津贴？

    《北京市人口与计划生育条例》第四十条规定：机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。

    也就是说，超生计划生育政策生育二胎的女员工可以休产假，但是产假期间的生育津贴是没有的。

    四、综合工时制的员工有加班费吗？综合工时制的员工加班费该如何计算？

    《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五条"综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内的总实际工作时 间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。"

    概括起来为，实行综合计算工时制的员工，在综合计算工时周期内，员工实际工作时间达到正常工作时间后，单位仍安排员工工作的，视为延长工作时间，应按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的150%支付员工加班工资。

    实行综合计算工时制的员工，在法定节假日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的300%支付员工加班工资。而且注意，即使是综合工时制，平均每月的加班时间不能超过36小时。

    五、女员工休完产假，正处于哺乳期，个人原因或家庭原因，无法按时返岗上班而请长时间事假，用工单位不想批准，想与员工解除劳动合同，此种情况下该如何操作？

    首先建议单位与员工能够采用协商一致的方式解除，在协商一致无果，单位坚决要求与该员工解除合同的情行下再采取以严重违纪的方式解除。以严重违纪的方式解除需要完整且充分的证据，如果处理不当，单位将会面临违法解除的法律风险。因此，尽量做工作让员工与单位能以协商一致的方式解除。

    建议单位从人性化角度考虑，可先批准员工几天事假，安排家中相关事宜，如之后依然请长时间事假可根据用工情况决定是否批准，如拟不批准，应明确告知该员工事假未批准不来单位上班即为旷工，累计达到相应的天数，可以以严重违纪处理而解除劳动合同单位无需支付经济补偿金。在与员工沟通的过程中，可以告知员工单位有采用上述处理方式的可能性，以此来说服员工与单位协商一致解除，因在协商一致解除的情形下，员工既可以在家休息安排家中事宜，又可拿到一定数额的经济补偿金，对于单位而言，法律风险也最低。

    六、医疗期是什么？是如何计算的？

    医疗期是医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

    《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

    （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

    （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

    第四条规定： 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

    总结起来，计算医疗期是否届满分为以下三个步骤：

    1. 根据员工的工作年限，判断其医疗期与对应的计算周期；

    2. 从员工第一次休病假开始，往后推相应的计算周期，看该周期内，员工休病假的天数是否已经达到医疗期天数；

    3. 如果按第2步计算，病假天数未满医疗期天数，那么再从劳动者下一次休病假时起，重复按第2步计算。如此反复，以判断员工医疗期是否届满。

    七、单位在与员工签订劳动合同的时候约定了试用期，但是试用期期间正好赶上元旦、春节，单位认为因这一期间假期较多，加上员工生病请了几天假，实际上的工作日不多，并没有足够的时间对员工进行有效的考察，是否可以延长试用期？

    《劳动合同法》第十九条规定："劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。"

    这是劳动合同法规定的试用期期限的上限，不可以超过。即使因为一些客观条件，如员工因个人原因请长时间事假或休假，导致实际的试用期中考察的时间变短而约定延长试用期，如果延长试用期超过了劳动合同法规定的最高期限，员工提出异议，单位就将面临法律风险。

    八、一些单位招录的员工在上新农合保险或者在北京以外的其他地区缴纳社保或者一些其他原因，不想在现在的单位上社保由单位再扣一份保险钱，自愿同意单位不为其缴纳社会保险，可否在劳动合同中约定，员工同意单位不为其缴纳社会保险费？

    《劳动法》明确规定："用人单位和劳动和必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。"即使员工与单位双方约定单位不负责为员工办理社会保险，虽然是双方在自愿基础上的约定，但根据《劳动合同法》第二十六的规定，无效劳动合同之一就是"违反法律、行政法规的劳动合同"，因这种约定违反了国家现行法律、行政法规的规定，是无效条款，对合同双方是没有法律约束力的。

    对于社会保险费问题，单位不能与员工就是否缴费以及缴费金额和比例自行协商来规避法律的明文规定。即使在当时员工主动要求单位不为其缴纳社会保险并与单位达成了书面约定，但当员工与单位发生争议或员工离职时，仍然可以要求单位缴纳相关社会保险费、赔偿因未缴纳社会保险所导致的各项损失，而这种请求往往会得到劳动仲裁、社保经办机构的支持。这样一来，不为员工缴纳社会保险费的单位将得不偿失，损失巨大。因此，建议单位不要为了省一时的费用而造成更大的损失，如因员工个人问题不想缴纳双份保险费用强烈要求单位无需为其上社保，则尽量避免招用有类似情况的员工。

    九、员工在下班途中发生车祸，有肇事方，单位问这种情况下是否可以不发工资，由肇事方赔偿员工工资？

    根据《工伤保险条例》的第十四条："职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：第（六）项在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的"该职工很可能被认定为工伤。《工伤保险条例》第三十三条规定"职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。"因此，在这种情况下单位还需要支付员工工资，而且是按工资福利待遇不变，即使是有肇事方，员工基于人身损害赔偿可以要求肇事方赔偿给员工造成的相应损失，但是这是两种法律关系，并不能相互抵消。

    如果是员工非因工伤发生的车祸而长时间不能上班，且也有肇事方，即没有停工留薪期，如果员工请病假，单位还是要支付员工工资，且在医疗期内不能低于当地最低工资的80%，具体要看单位的相应制度对病假工资是如何规定的，但是当地最低工资的80%是下限，不能够低于此。单位不能认为有肇事方赔偿员工就不支付员工的工资了。

    十、员工许久不来单位上班，单位也联系不上，这种情形下单位想以员工旷工严重违纪为由与员工解除劳动合同该如何操作？

    这个问题也是客服咨询频率较高的一个问题，常见的情形比如员工不干了，但又不递交辞职信，单位无论如何都联系不上；因个人原因长时间外出，但又不报告单位也不请假，跟家人联系时家人也说不知员工去向；十多天不来上班，单位联系不上，客服也联系不上等等。以严重违纪的方式与员工解除，如果处理不好，法律风险极高。因此，建议通过以下步骤进行处理：

    1. 全面的了解情况。通过侧面或正面的沟通跟单位了解员工不来上班的真实情况，防止是因为单位和员工之间的有矛盾导致单位想以严重违纪与员工解除合同，从而最大限度的降低中心因不了解真实情况而与员工解除劳动合同从而招致的法律风险。

    2. 如员工确实已多日未来上班，向员工发送《返岗通知书》，告知员工旷工的事实，如果继续旷工，将按劳动合同的相关约定处理。中心不同时期的劳动合同版本中对员工旷工单位解除劳动合同会有些不同的规定，要找到该员工签订的劳动合同予以核对，并在返岗通知书中做相应修改。

    3. 《返岗通知书》送达后仍未上班也未与单位联系的，在达到劳动合同约定的以严重违纪解除的旷工天数后，再以短信、邮件、书面文件三种形式同时向员工发送《解除劳动合同通知书》。

    最好是向员工确实能收到的地址发送书面文件，如果确实没有或者员工拒不提供，就只能向劳动合同首部信息中员工自己留的地址发送，注意留好所有发送书面文件的快递单据、邮件设置已读收条、短信截屏并保存好，在发送快递填写快递单时注明发送的文件名称。如果因地址错误被退信，通过其他途径也不能送达，建议采取登报的方式送达。



                                                                           综合管理部
                                                                         2014年12月22日

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